2020
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Instituto para el Desarrollo de
Estrategias de Negocio #IDESEN
José Mª. Gregorio Molina.
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Informe
para ayudar a los operadores económicos a manejarse en la contratación
pública mientras dure el Estado de Alarma por el COVID-19.
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1.-INTRODUCCION
Sin duda un gran terremoto ha
agitado nuestras vidas desde la aparición del coronavirus o COVID-19 y
especialmente en lo que se refiere al sector público y más en concreto a la
contratación pública. A la ingente cantidad de normas, le ha seguido un todavía
mayor aluvión de artículos, post,
estudios, informes, etc. intentando aclarar, sistematizar, resumir o ayudar a
la buena comprensión de lo legislado. Nosotros no íbamos a ser menos.
Aquí os presentamos nuestro informe
sobre “La contratación pública en tiempos del estado de alarma para los
operadores económicos”.
Hemos pretendido ser claros,
sintéticos y fáciles de entender por quienes tengan algo que ver con la
contratación pública como operadores económicos, si lo hemos conseguido o no
solo ustedes lo sabrán.
2.- EL ESTADO DE LA
CUESTION.
Desde la entrada en vigor el mismo
día de su publicación del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que
se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (ENLACE BOE) se ha producido en cascada y a una velocidad sin precedentes en nuestras
Administraciones Públicas (AA.PP.), toda una serie de medidas relacionadas con
distintos ámbitos de la economía y el sector público y especialmente las
referentes a la contratación pública , como las contenidas el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (ENLACE BOE), modificado al tercer día por el
Real-Decreto465/2020 de 17 de marzo (ENLACE BOE), o las que recoge el Real Decreto-ley 8/2020,
de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al
impacto económico y social del COVID-19 (ENLACE BOE), una serie de medidas destinadas a
ordenar la situación administrativa de personas, trabajadores y empresas con
las Administraciones Públicas y muy especialmente en lo relacionado con el
sector público. Y todo ello para dar soporte a lo que recoge el artículo 120 de
la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, donde se
establece la tramitación de emergencia como mecanismo para actuar de manera
inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan
grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.
El objetivo principal de toda esta
cascada normativa no es otro que dar seguridad jurídica a la respuesta que les
den los distintos entes contratantes a los operadores económicos mientras dure
la Declaración del Estado de Alarma.
¿Pero cómo afectan y cuáles son esas
medidas que preocupan a los proveedores del sector público?
En primer lugar vamos a analizar las
cuestiones de carácter general que afectan a la contratación pública, para
después pasar a explicar los casos concretos en función del tipo de contrato
que tenga firmado con los distintos entes del sector público.
3.- ¿CÓMO QUEDA LA CONTRATACION PUBLICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR
DE LA DECLARACION DEL ESTADO DE ALARMA?
En el primer caso las medidas se
desarrollan en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara
el estado de alarma para la gestión de
la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en concreto en sus Disposiciones 3ª y 4ª en lo
que se refiere a la suspensión de plazos administrativos, así como a la de los
plazos de la prescripción y caducidad:
Tipos de suspensión
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Interpretación de la Abogacía del
Estado
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Suspensión de plazos
administrativos
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Estos plazos quedan suspendidos en
el momento de la declaración del estado de alarma, reanudándose por el
período que quede cuando desaparezca dicho estado de alarma, inicial o
prorrogado, sin que en ningún caso vuelvan a empezar desde cero.
Es decir, se “reanudan” pero no se “reinician”
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Suspensión de plazos de
prescripción y de caducidad
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¿Qué trámites nos pueden afectar, y en qué sentido, con la entrada en
vigor de la declaración del Estado de Alarma?:
CARACTERISTICA
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TRAMITE
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Trámites que nos pueden afectar.
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Ø
Todos
los referidos a cualquier actuación de emergencia o los referidos a las situaciones estrechamente
vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma.
Ø
Podremos
seguir solicitando la devolución de
garantías, tramitar una certificación
de obra, el pago de una factura,
siempre que los informes hayan sido favorables.
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¿Qué hacemos cuando tengamos
licitaciones en la fase presentación de ofertas?
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Ø
Quedan
suspendidas, ya que como hemos visto, la sola aplicación del Real Decreto
463/2020 es suficiente para que queden suspendidos todos los plazos.
Ø
Una
vez cese el estado de alarma, comenzaría a computar el plazo restante de
presentación de ofertas, pero nada impide que antes de que termine, se dicte
una resolución ampliando el plazo de presentación de ofertas sobre la base
del principio de concurrencia.
Ø
Si hubiéramos presentado alguna oferta antes
de la suspensión del procedimiento nos la tendrían que admitir, si bien, en el caso de ampliación
del plazo nos deberían permitir, si fuera de nuestro interés, que la retirase y presentara una
nueva.
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¿En qué situación queda la
contratación electrónica?
HERRAMIENTA
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SITUACION
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La Plataforma de Contratación del
Sector Público (PLACSP)
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Continuará prestando servicios
básicos de carácter urgente. No obstante ha publicado una serie de Recomendaciones sobre el funcionamiento de la PLACSP bajo el Estado de Alarma.
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Inscripción en el ROLECE.
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16/03/2020, no ha desaparecido la
situación excepcional declarada en su Recomendación de 24 de septiembre de
2018, por lo que la inscripción en el mismo es obligatoria pero está
suspendida por problemas técnicos del sistema.
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4.- LOS CONTRATOS EN VIGOR A LA ENTRADA DE LA DECLARACION DE
EMERGENCIA.
4.1.- LOS CONTRATOS PUBLICOS DE
SERVICIOS Y DE SUMINISTROS DE PRESTACIÓN SUCESIVA CON LOS QUE NO ES POSIBLE
CONTINUAR
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SOLICITUD
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Quien
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Tiene que ser el contratista quien
solicite la suspensión.
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Ante quien
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Ante el órgano promotor.
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Contenido
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Ø Razones que hacen imposible
la ejecución del contrato.
Ø Medios adscritos a la ejecución
del contrato en ese momento.
Ø Motivos que imposibilitan el
empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato
distinto.
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Plazo para resolver
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Cinco días naturales.
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Efecto del silencio
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Negativo
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Indemnización
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Sí, previa solicitud y
acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el
contratista
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CAUSAS
|
Ø Como
consecuencia del COVID-19.
Ø Por
las medidas adaptadas por El Estado, AA y EELL.
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EFECTOS
|
Suspensión
automática hasta que el órgano notifique el final de la suspensión.
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|
No
procede la resolución por esta
causa
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Derecho a ser indemnizado en los siguientes daños y
perjuicios causados mientras dure la suspensión:
|
Ø
Los gastos salariales del personal
adscrito a la ejecución del contrato con fecha 14 de marzo de 2020.
Ø
Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva,
Ø
Los gastos de alquileres o costes de
mantenimiento de medios siempre que se demuestre que no
pudieron ser empleados para otros fines distintos.
Ø
Los gastos de seguro previstos en el
pliego y vinculadas al objeto del contrato.
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4.2.- LOS CONTRATOS PUBLICOS DE
SERVICIOS Y DE SUMINISTROS DE PRESTACIÓN SUCESIVA QUE HAN FINALIZADO EN ESTE
PERIOOD DE TIEMPO
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REQUISITOS
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Contenido
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No modificar el contrato
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Plazo para resolver
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Máximo 9 meses
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CAUSAS
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Ø Como
consecuencia del COVID-19.
Ø Por
las medidas adaptadas por El Estado, AA y EELL.
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Que como consecuencia del de la
Paralización de los procedimientos no pueda
formalizarse un nuevo contrato.
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EFECTOS
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Se podrá prorrogar el contrato originario hasta
que comience la ejecución del nuevo contrato.
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4.3.- LOS DEMAS CONTRATOS PUBLICOS DE SERVICIOS Y DE
SUMINISTROS QUE NO SEAN DE PRESTACION SUCESIVA
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SOLICITUD
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Quien
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Tiene que ser el contratista quien
solicite la suspensión.
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Ante quien
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Ante el órgano de contratación.
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Contenido
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Ø Motivos que han causado la
demora.
Ø Ofrecimiento del cumplimiento
de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso.
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Plazo para resolver
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Cinco días naturales.
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Efecto del silencio
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Negativo
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Informe positivo del Responsable
del contrato.
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CAUSAS
|
Ø Como
consecuencia del COVID-19.
Ø Por
las medidas adaptadas por El Estado, AA y EELL.
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EFECTOS
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Ampliación del Plazo de Ejecución o prórroga por el mismo plazo de tiempo perdido.
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No
procede penalidades ni la resolución por esta
Causa.
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Posible
indemnización de Gastos Salariales adicionales. Condiciones:
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Ø Por
el tiempo perdido por el COVID-19.
Ø Límite
el 10% del precio inicial del Contrato.
Ø Solicitud
al órgano de contratación acreditando los gastos de forma fehaciente y su
importe.
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4.4.- LOS CONTRATOS PUBLCOS DE OBRAS
CUANDO ESTA SITUACION GENERE LA IMPSIBILIDAD DE CONTINUAR CON LA EJECUCION
DEL CONTRATO
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SOLICITUD
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Quien
|
Tiene que ser el contratista quien
solicite la suspensión.
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Ante quien
|
Ante el órgano de contratación.
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Contenido
|
Ø Razones que hacen imposible
la ejecución del contrato;
Ø Medios adscritos a la
ejecución del contrato en ese momento;
Ø Motivos que imposibilitan el empleo
por el contratista de los medios citados en otro contrato distinto.
Ø Acreditación del cumplimiento
por parte del contratista y subcontratistas, proveedores y suministradores
del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo
de 2020.
Ø Acreditación de que el
contratista está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago
a sus subcontratistas y suministradores a fecha 14 de Marzo de 2020.
Ø En el caso de que la entrega
de la obra haya de producirse dentro del estado de alerta, podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega
final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes
si se le amplía el plazo inicial
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Plazo para resolver
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Cinco días naturales.
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Efecto del silencio
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Negativo
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CAUSAS
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Ø Como
consecuencia del COVID-19.
Ø Por
las medidas adaptadas por El Estado, AA y EELL.
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EFECTOS
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Suspensión a solicitud del Contratista. Hasta que el órgano
notifique el final de la suspensión.
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En su caso, ampliación del plazo de entrega de la obra.
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Derecho a ser indemnizado en los siguientes daños y
perjuicios causados mientras dure la suspensión:
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Ø
Los gastos salariales del personal
adscrito a la ejecución del contrato con fecha 14 de marzo de 2020.
Ø
Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva,
Ø
Los gastos de alquileres o costes de
mantenimiento de medios siempre que se demuestre que no
pudieron ser empleados para otros fines distintos.
Ø
Los gastos de seguro previstos en el
pliego y vinculadas al objeto del contrato.
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El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al
resarcimiento de daños y perjuicios, únicamente tendrá lugar cuando el
contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen
las siguientes condiciones:
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Ø
Que
el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores
que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente
del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de
marzo de 2020.
Ø
Que el contratista principal estuviera al corriente
en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y
suministradores en
los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de
Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.
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4.5.- LOS CONTRATOS PUBLCOS DE CONCESIONES
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SOLICITUD
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Quien
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Tiene que ser el contratista quien
solicite la suspensión.
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Ante quien
|
Ante el órgano de contratación.
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Contenido
|
Ø Razones que hacen imposible
la ejecución del contrato.
Ø Acreditación fehaciente de la
realidad efectividad e importe de la pérdida de ingresos y el
incremento de los costes soportados, incluidos gastos adicionales
salariales.
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Plazo para resolver
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No está previsto un plazo específico. Por remisión a las
normas de reequilibrio contempladas en el artículo 270 LCSP, si la concesión
resulta extraordinariamente onerosa para el concesionario podrá desistir del
contrato cuando concurran las circunstancias que prevé el apartado 4 del
precepto citado.
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Efecto del silencio
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Negativo
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CAUSAS
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Ø Como
consecuencia del COVID-19.
Ø Por
las medidas adaptadas por El Estado, AA y EELL.
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EFECTOS
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Ampliación del plazo inicial hasta un 15%
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Modificación de las clausulas económicas
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||
Derecho a ser compensado por la pérdida de ingresos y el
incremento de los costes soportados, incluidos gastos adicionales salariales.
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5.- CARACTERISTICAS DE LOS NUEVOS CONTRATOS PUBLICOS VINCULADOS
A SITUACION DE ALARMA.
También, se recoge que no afectará
la suspensión a los procedimientos y resoluciones, cuando estos vengan
referidos a situaciones vinculadas a los hechos justificativos del estado de
alarma. Siendo, posible a su vez aplicar las previsiones de contratación de
emergencia, según el artículo 120 de la LCSP:
ACTUACION
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DESCRIPCION
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JUSTIFICACION
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El Real Decreto-Ley 7/2020, justifica
el uso de la tramitación de emergencia para todos los contratos que hayan de
celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos
y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la
protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de
Ministros para hacer frente al COVID-19
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CONDICIONES
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Ø
Que
concurra uno de los supuestos que la LCSP establece, esto es acontecimientos
catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que
afecten a la defensa nacional. Que no
se pueda hacer uso, dadas las circunstancias, de otros procedimientos menos
restrictivos de la concurrencia.
Ø
Que
la emergencia sea apreciada por el órgano de contratación, el cual ha de
justificar y motivar la concurrencia de una de las causas establecidas en la
ley, así como de acreditarlo.
Ø
Que
la tramitación se limite a lo estrictamente indispensable objetiva y
temporalmente para prevenir o remediar daños derivados de la situación que
origina la justificación de la tramitación por emergencia.
Ø
Que
la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación.
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CONCLUSIONES
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Ø
No
hay tramitación de expediente, por lo que se puede ordenar la ejecución del
contrato y contratar libremente sin necesidad de ajustarse a los requisitos
que impone la LCSP sin obligación de tramitación del expediente de la
contratación.
Ø
El
plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato no
podrá ser superior a un mes.
Ø
Una
vez ejecutada la prestación se estará a las reglas generales en cuanto a
cumplimiento, recepción y liquidación sin ningún tipo de especialidad.
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6.- CONTRATOS EXPRESAMENTE EXCLUIDOS
Para terminar vamos a ver los contratos a los que no les
será de aplicación la normativa referente a la Declaración del Estado de
Alarma:
Ø
Contratos
de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto
esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
Ø
Contratos
de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas
informáticos.
Ø
Contratos
de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la
seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
Ø
Contratos
adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y
no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
Compendio actualizado con toda la legislación de referencia
Marzo, 2020
